白洋淀里鸟蹁跹⑥丨“飞鸟美人”or“扫雷达人”？

另外，司法机关也意识到，在以行政为中心的现代社会中，司法机关的非诉讼事务是不能离开行政而获得解决的，如办公楼的建设、办公经费乃至工作人员的居住条件、子女的读书等。

因此，盛宣怀在光绪三十四年（1908年）奏请清廷批准，合并汉阳铁厂、大冶铁矿和萍乡煤矿，成立汉冶萍煤铁厂股份有限公司，改官督商办为完全商办。它早期高调入市与最终悄然退市是由多种原因导致而成。

汉冶萍公司是盛宣怀与张之洞共同搭建的早期工业化平台并以此作为二人政治合作的政治与经济改良实验基地，拉着晚清衰败的马车在实业救国与宪政改良救国的双轨上艰难前行。彼资日增，我力难继，必至喧宾夺主，甚为中国惜之。它的傲然人世以及选择悄然离世无不与它所处时代的政治经济文化背景和国家民主法治运行状态息息相关。例如，它揭开了中国采用西方资本主义生产方式的序幕，使中国产生了自己的近代化工业企业，对民族资本主义的产生和发展起到了一定的刺激和推动作用。遗憾的是汉冶萍作为晚清洋务工业化运动的代表，还是未能赶上宪政发展的趟：是汉冶萍公司联营产业基地孵化的不是时候，还是中国宪政发展和努力实在太迟缓？ 其实，洋务运动的种种弊端，肇起之初就曾引起早期资产阶级维新派的不满。

[16]日人通过资本投资、人力技术等项下收益几占三分之一。此后，尽管汉冶萍公司向以纯粹之中国公司自诩，但它自始至终都未能摆脱帝国主义列强，尤其是日本资本侵蚀。(四)法律、法规、规章对从重处罚只作原则性规定的，应当列出从重处罚的具体情形。

另一方面，行政系统面对公众对我国行政执法中不当执法的反感表示出了积极的态度，其中设置行政自由裁量基准就是具体表现。资本越多地盘剥劳动，它就越多地破坏自然，反之亦然。政治属性要求必须在宏观视野之下分析裁量行为，技术属性则要求必须将行政管理过程中的科学要素与裁量行为结合起来，政治属性和技术属性是行政自由裁量存在的强大社会基础。即是说，我国行政法学界常常将行政法实践的状况作为研究的风向标，在人们普遍关注行政执法问题时，学界自然而然地引起了对非理性执法及其控制措施的研究，行政自由裁量基准的相关理论正来自于行政法治实践对这个问题的普遍关注。

由此可见，行政自由裁量权的控制并不是在合理性原则统摄下的一个微观问题，而是涉及到行政系统和其他机关的关系，涉及到私法原理在公法中的运用等范畴性问题。行政系统与国家政权体系的关系向来就是包括行政法在内的公法关注的焦点问题。

例如，如皋市人民政府发布的《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》第7条规定：实施行政处罚自由裁量权应当遵循公平、公正原则，相同的行为应当相同对待，不得以事实和法律原则以外的因素给予优待或者歧视。韦德在其行政法著作中就是这样处理的。笔者将对回归法律原则的控制进路作如下理论和实践上的建构： (一)关于裁量原则控制的理论基础。毫无疑问，我国行政组织法和行政行为法为行政主体规定诸多的职责，这种规定职责的模式是以行政主体作为义务主体为前提的。

日本学者盐野宏认为：作为行政法的基本原理，依法律行政原理是适当的。与这样的实践状况相适应，行政自由裁量基准也已成为行政法学研究中的最为关注的问题之一，其具有非常大的强势性。令人不解的是，在我国行政自由裁量权基本理论还非常不成熟的情况下，我国行政自由裁量基准却大大超越了它赖以存在的根基，这个根基既可以作为它的理论基础，也可以作为解释和研究它的方法论。{1}15这个论断是对这个误区的一个非常好的提醒。

法律规则以法律的形式表达出来，并明确规定什么可以做和什么不可以做等行为范式，其是行为主体权利和义务的法律形式。四是平等原则，指裁量行为若对相同的当事人和相同的情势，此时就应当作出相同的行政行为。

{13}129三则，行政自由裁量权的行使是行政主体的一种正常行为。事实上，行政自由裁量行为必然要涉及到诸多法外的东西，对于这些法外的东西最好的处置方法就是从规范背后的背景材料出发。

第二，行政自由裁量基准的行为准则似趋一致。二是行政相对人，即受行政自由裁量权影响的公民、法人和其他社会组织。(参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期，第57页。裁量行为指的就是在相关法律上行政厅对是否进行该行为(决定裁量)，乃至于在法律允许的多种行为中选择哪一种行为(选择裁量)具有裁量权，即独立的判断权的行为。[10]行政机关并不具有法律人格，行政机关与国家间的关系只是‘表现而非‘代理，亦即行政机关系国家此一法人的组织体，在各种法定的事务上‘代表着国家，而非‘代理国家。{10}99 目前我国行政自由裁量权行使的原则大多是由行政系统自己确立的，例如《全面推进依法行政实施纲要》规定：行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。

严重违法行为适用的处罚种类包括行政拘留、暂扣或者吊销许可证或执照、责令停产停业、高幅度罚款。……但在我们引用原则时，情况却不是这样。

)现代政府在环境行政管制中的功能往往是立法所调整不到的，而行政系统的干预则不可缺少，如果行政系统没有实施这样的干预则很可能构成对职权的放弃而被追究责任。参见[英]彼德?莱兰、戈登?安东尼著：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第336页。

那么，对这两种情况究竟如何确定程序就是一个困难的问题。在行政自由裁量这一基本的行政法问题上，也应当是理论范畴的行政自由裁量与实践范畴的行政自由裁量既有关联，又可以独立进行考察。

[2]如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》、浙江省环境保护厅《关于进一步规范环保行政处罚自由裁量权指导意见》、如皋市《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》、连云港市《关于规范行使行政执法自由裁量权的指导意见》等。[11]施瓦茨认为：如果行政机关在某特定案件中的行使自由裁量权的方式不同于它在先前其他案件中行使方式，那就是更明显地滥用自由裁量权行为。具体地讲，我国有关行政自由裁量基准的理论误区是非常明显的，笔者将从下列方面予以分析： 第一，从行政自由裁量作为一种正当权力的角度分析。第二个方面是幅度范围内的行政自由裁量，指法律规定了某一行政事态处理的上限和下限，行政主体在这个限度范围内选择一个具体的处理方式。

这个似成共识的概念对于热衷于行政自由裁量基准的学者和实务工作者是至关重要的。对整体性的破坏则可能无法再用裁量理论认可本是裁量的行政行为，而对法定性的破坏就必然使行政法之权威进一步缺失而不是进一步强化。

当然，在一些个别问题上不同的学者会有不同的认识，甚至有一些相互冲突的观点，但就这个问题的总的理论思潮是非常强势的，这就是我国行政法学界和行政法治部门关于行政自由裁量基准的状况。我国行政组织法及其理论保持了许多年的稳定，而行政程序法除了在个别环节上处于动态化状态外，基本格局同样是停滞的，这从行政程序法典迟迟不能出台的事实可以得到证明。

第四，作为基准的规则将行政权利变为行政义务的困惑。在作出行政决定时，必须说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由。

作为理论上的行政自由裁量基准要比实践上的裁量基准来得早一些，即是说对这一问题的理论探讨早于行政法治实践。各级行政执法机关要将行使行政执法自由裁量权的指导性标准在办公场所予以公示。那么，是不是可以这样说，存在于理论上的裁量基准规则不是一种实在，而存在于实践中的裁量基准规则就是一种实在呢?回答应当是否定的。它作为制度形态存在于行政法文件之中，至于反映这个行政法制度的文件类别或级别是什么则是另一范畴的问题。

由行政主体与公众的关系出发，行政自由裁量权与社会公众的参与权以及社会个体的诉权有关。然而，我们所构设的基准控制模式既是一个理论上的伪命题，又在行政法治实践中带来诸多阻碍。

我国行政法治实践中关于行政自由裁量基准中的行为准则似乎已趋于一致，这种一致性表现在：一则，对行政自由裁量行为准则依行政行为类型而有所区分，各地制定的规范行政自由裁量基准的文件中，一般把裁量行为分为三类：一是行政处罚中的裁量行为，二是行政许可中的裁量行为，三是非行政许可中的裁量行为，再对每一种行为制定具体的行为基准的行为准则。我们知道，行政自由裁量是行政主体对行政相对人采取的行为，这个行为中所涉及到的权利与义务都是针对行政相对人的，即是说这个行为本身是一个外部行为。

严重违法行为：没收渔获物和违法所得，较高幅度罚款(10，000元以上15，000元以, 下)多次实施违法行为，造成严重后果。即是说，我们在动机上对行政自由裁量权进行有效控制是一个政治问题，但控制的具体过程则是一个技术问题。